作者：殷永刚
11月1日，国家烟草专卖局、国家市场监督管理总局发布通告表示：
为加强对未成年人身心健康的保护，各类市场主体不得向未成年人销售电子烟。任何组织和个人对向未成年人销售电子烟的行为应予以劝阻、制止。
自本通告印发之日起，敦促电子烟生产、销售企业或个人及时关闭电子烟互联网销售网站或客户端；敦促电商平台及时关闭电子烟店铺，并将电子烟产品及时下架；敦促电子烟生产、销售企业或个人撤回通过互联网发布的电子烟广告。 网络信息显示，RELX悦刻成立于2018年1月，是深圳雾芯科技有限公司旗下电子烟品牌。2018年6月，悦刻获得3800万人民币天使轮融资，投资方包括源码资本、IDG、红杉中国。今年又获得了两轮两轮融资。IQOS电子烟由全球最大的烟草公司菲利普莫里斯生产的一款新型的电子烟，其特点是通过对烟弹的加热而不是燃烧来使用户享受香烟的效果，IQOS作为一种新型电子烟一经上市便立刻风靡全球，一时间朋友圈代购各种有关电子烟信息处处可见，其火爆程度可见一斑。
那么，我们就想知道电子烟到底是不是烟？能不能销售？销售是不是构成犯罪？ 构成什么罪名？根据2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS“烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。因此，Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“烟弹”，应属于烟草制品。而各位以代购、销售电子烟的朋友如果没有该烟草的批发与零售许可证，其销售行为自然而然的就属于非法经营。
首先，什么是非法经营罪，非法经营罪属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。该章的规定旨在维护社会主义市场经济秩序，打击严重危害市场经济发展的行为。其次，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》［最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月30日］三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题
未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：而生产批发零售烟草制品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过，2010年3月2日公布，自2010年3月26日起施行］第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。通过以上法律和司法解释可以知道：如果进行电子烟批发或者销售，未经过烟草专卖主管部门许可，不管是零售、批发、网络销售、代购都涉嫌构成犯罪。其中个人非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在二万元以上的就属于情节严重，依法可以追究刑事责任，涉嫌触犯非法经营罪。
走私普通货物、物品罪 根据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条的规定，走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境，偷逃应缴纳关税额5万元以上的行为，构成走私普通货物、物品罪。电子烟非法销售商非法从境外购进卷烟，其行为同时也符合走私普通货物、物品罪的行为特征。如果能够查实其偷逃的应缴税额达到构罪起点，可能涉嫌走私普通货物、物品罪。虚假宣传罪 不同品牌的电子烟宣传介绍，总能看到“不含致癌物”“清肺”、“无毒”、“传统烟草完美替代品”等字样。电子烟被包装成一种“健康无害”的香烟替代物，其实这种宣传的“无毒无害”实际上是不准确的。电子烟本质是将尼古丁雾化产生蒸汽，由人们吸食进入身体。虽然不会产生传统烟草的焦油、一氧化碳等有毒物质，但是电子烟的尼古丁蒸汽中，仍然含有很多化合物甚至重金属。有的电子烟还提供不同口味的品种，而这些口味实际上也是化学合成物。这些东西吸入人体后对人体是有潜在的危害作用的，并非像电子烟厂商宣传那样“健康无害”。所以，一旦达到虚假宣传罪立案标准，可能会被追究刑事责任。
值得一提的是，锤子科技创始人罗永浩曾为该品牌站台，其在今年1月的一场发布会上宣布，前锤子科技核心成员兼产品总监朱萧木创办电子烟品牌“FLOW福禄”，并推出了品牌旗下第一款电子烟产品。但他此后又在微博上表示，与该品牌没有利益关联或任何形式的合作关系。
目前，不少上市公司涉足电子烟产业链。
据统计，A股上公司中电子烟概念股包括劲嘉股份、美盈森、和而泰、顺灏股份、亿纬锂能、东风股份、盈趣科技、集友股份等10只个股。其中顺灏股份关联度最高，其子公司上海乐新主要从事电子烟器具研发生产等相关业务。此前，据央视3.15晚会报道，电子烟也会释放有害物质，危害吸烟者和被动吸烟人群的健康，同时也会使人产生对尼古丁的依赖。
电子烟普遍存在安全隐患
“电子烟是一种特殊的烟草产品，一般由烟油和烟具组成。烟油主要由烟碱（尼古丁）制成并通过电子烟具将尼古丁以及各类添加剂雾化后供消费者吸食。”国家烟草专卖局相关负责人介绍说。
据了解，电子烟作为卷烟等传统烟草制品的补充，其自身存在较大的健康和安全风险，尤其对未成年人损害更加严重。数据显示，美国国内目前已有37人因为与电子烟相关的疾病死亡，超过1800人因为使用电子烟产品而导致肺部受到损伤，其中14%的患者年龄低于18岁，79%的患者年龄低于35岁。
2016年，世界卫生组织《烟草控制框架公约》第七次缔约方大会通过决议，促请各缔约方根据其国家法律和公共卫生目标禁止或限制电子烟的制造、进口、分销、展示、销售和使用。
2016年12月，新加坡颁布了禁止销售电子烟的法令。原因是电子烟被证实含有尼古丁，政府害怕吸电子烟成为一种潮流。据说，在菲律宾的公共场所吸电子烟，情节最严重的会吃4个月牢饭。
除了这些国家和地区之外，在加拿大、新西兰、日本、阿根廷、奥地利、比利时、泰国、黎巴嫩、柬埔寨、越南、埃及等国家也禁止售卖电子烟。
最后，提醒各位朋友，在新事物出现的时候，还是要多思考和甄别，真是弄不明白的情况下，可以求助专业律师的咨询，谨遵合法经营。利用自己的勤劳与聪明赚取报酬自然是值得自豪的事情，但是在我们赚钱之前也不要忘记了法律的存在，在法律的框架下进行营利活动即是我们最为重要的底线，也是我们获取财富的重要保障。
殷永刚 河南天基律师事务所刑辩团队、网络犯罪辩护中心专业律师，擅长刑事、公司与合同业务，从事法律工作十余年，致力于刑事与公司有利结合的法律思维，坚持刑事合规服务企业的法律追求。在法律前沿优雅的斗争，以专业的态度、专业的精神，通过专业的技能在程序内理性合理地追求法律目的，尽最大努力为当事人的合法权益而战斗！
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